Os direitos dos consumidores em bares, casas noturnas, restaurantes e similares

Leonardo Dias da Cunha
 
A maioria dos estabelecimentos comerciais deve modicar suas práticas, já que além da busca pelo lucro no exercício de sua atividade comercial, devem primar pelo respeito aos consumidores.

Sumário: 1. O DEVER DE INFORMAR O PREÇO E AS FORMAS DE PAGAMENTO. 2. A COBRANÇA DO COUVERT. 3. A “TAXA” DO GARÇOM. 4. CONSUMAÇÃO MÍNIMA. 5. COBRANÇA DE MULTA PELA PERDA DE COMANDA. 6. DEMORA NA ENTREGA E PEDIDOS MAL PREPARADOS. 7. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR SUBTRAÇÃO DE VEÍCULOS NOS ESTACIONAMENTOS E POR FURTOS E ROUBOS NO INTERIOR DOS ESTABELECIMENTOS. CONCLUSÃO.

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1. O DEVER DE INFORMAR O PREÇO E AS FORMAS DE PAGAMENTO.

Os restaurantes, bares, casasnoturnas e afins devem fixar externamente, em suas entradas, os preços dos produtos e serviços oferecidos, bem como as possíveis formas de pagamento, para que as informações fiquem ostensivamente expostas de forma clara, precisa, legível e correta, não sendo capaz de induzir o consumidor em erro. ^[1]

A legislação brasileira não obriga a ninguém receber pagamento por meio de cheques ou cartões de crédito, excetuando-se o realizado em moeda corrente que tem seu curso forçado, o que a faz ser aceita obrigatoriamente em pagamento^[2]. De qualquer forma, cabe aos estabelecimentos dar publicidade sob as formas de pagamento que são aceitas.

Em vários casos, a falta de informação ou as informações inadequadas causam grandes constrangimentos aos consumidores. Um exemplo disso seria o fato de em alguns estabelecimentos que não aceitam cartão de crédito (sem informação clara disso), o cliente entra, consome e, quando vai efetuar o pagamento é surpreendido com a recusa de que o pagamento seja realizado por meio de cartão de crédito. Por esse, entre outros motivos, é obrigatório aos estabelecimentos fornecerem informações adequadas aos consumidores.

No caso do exemplo, a questão do pagamento deverá ser resolvida de forma amigável, pois, por culpa do estabelecimento, houve falta da devida informação ao cliente.

O descumprimento desses preceitos faz incidir sanções administrativas e penais. Contudo, a aplicação dessas penalidades, prescinde de fiscalização pelo Poder Público, aqui, mais especificamente, dos órgãos de proteção e defesa do consumidor. Infelizmente é comum a fiscalização não ocorrer da forma devida e muito menos com a frequência necessária. Isso, quando ocorre.

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2. A COBRANÇA DO COUVERT

Os estabelecimentos podem cobrar o “couvert artístico”. Entretanto, para que seja lícita, os estabelecimentos devem obrigatoriamente fixar as informações sobre a cobrança em local visível, expondo os dias e horários das eventuais apresentações, bem como o valor cobrado por pessoa. A divulgação dessas informações pode ocorrer por meio de aviso na entrada do estabelecimento e no cardápio. Além do mais, deve haver música ao vivo ou outra atividade artística no local (contratação do artista pelo estabelecimento).  Dessa forma, ficam de fora, a música ambiente ou telões de jogos.

O consumidor, não tendo sido devidamente informado pode perfeitamente se recursar a pagar o couvert artístico.

Destaca-se que, na maioria dos estabelecimentos, sobre o couvert artístico a ser pago por pessoa são, indevidamente, acrescidos os 10 % do garçom, o que é inadmissível, constituindo mais um, dentre os vários abusos cometidos contra o consumidor.

Outro ponto que causa problema é o denominado “couvert de mesa”, couvert de entrada ou ainda, aperitivos.

Todos que já foram a um bom restaurante ou churrascaria certamente já se surpreenderam com garçons tão prestativos, que ao lhe acomodarem à mesa oferecem aperitivos, petiscos, pães, patês etc., antes mesmo de entregarem o cardápio. Tudo isso, parece uma cortesia, de um ótimo atendimento. Todavia, quando vem a conta, a ingrata surpresa... Inúmeros estabelecimentos cobram, por pessoa, esse “couvert de mesa”.

O estabelecimento tem a obrigação de consultar o consumidor antes de servir o “couvert de entrada” para que o consumidor não pense que se trata de uma cortesia. Caso o cliente peça o referido couvert deverá pagar por ele.

O consumidor deve ficar atento e fazer valer seus direitos.

A prática de não informar o cliente é considerada abusiva pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC). O que não é previamente informado não pode ser cobrado. Um produto enviado ou entregue sem solicitação prévia equipara-se à amostra grátis, não havendo, portanto, qualquer obrigação de pagamento.^[3]

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3. A “TAXA” DO GARÇOM

A gorjeta do garçom, a taxa do garçom ou os famosos 10% (dez por cento), como normalmente é mais conhecida, constitui mera liberalidade, uma opção ou generosidade do cliente, que muitas das vezes premia o profissional em função da atenção dada e do serviço bem prestado. Essa opção de pagar deve estar expressa nos cardápios. Porém, os estabelecimentos não cumprem esse dever de informar devidamente ao consumidor, fazendo com que os mais desavisados e ingênuos entendam como obrigatório o pagamento da gorjeta.

Vários dos proprietários de estabelecimentos que praticam essa cobrança acreditam que ao divulgarem que a gorjeta de 10% é opcional, haverá desestímulo ao consumidor a arcar com essa premiação.

Em restaurantes self-service, em que próprio cliente se serve, chega-se ao ponto de cobrarem indevidamente a gorjeta sobre o valor da comida.

Vale chamar a atenção para o fato de que, mesmo que a cobrança de 10% esteja disposta no cardápio, essa informação não obriga aos consumidores pagarem-na. No caso de recusa em pagar e houver a insistência do estabelecimento, como se a cobrança fosse obrigatória, há a configuração de uma prática abusiva.

A relação de emprego ou trabalho existe apenas entre o garçom e o dono do estabelecimento, que é quem exclusivamente deve remunerar o trabalho daquele profissional, não podendo o cliente ser obrigado a tal ônus.

A própria Constituição Federal descreve que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei^[4], e mesmo que haja, em alguns estados, leis que estabeleçam essa obrigatoriedade de pagamento de 10% para os garçons, serão inconstitucionais. Primeiro, porque compete à União legislar sobre Direito do Trabalho^[5]. E depois, pelo simples fato de que, como já mencionado, a relação jurídica laboral existe apenas entre o estabelecimento e o garçom, não podendo ser transferido aos clientes o ônus, mesmo que parcial, da remuneração do profissional, já que a livre iniciativa, a condução da forma de realização do trabalho e o risco do empreendimento, são exclusivamente de responsabilidade daquele que se dispôs a empreender naquele ramo de negócio.

Dessa forma, constitui um direito e garantia individual do cliente não pagar a gorjeta, sobretudo, quando não é bem atendido.

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4. CONSUMAÇÃO MÍNIMA

Nos bares, restaurantes e casas noturnas e similares, quando a entrada em seu ambiente estiver condicionada ao consumo de alimentos ou bebidas, qualquer que seja o valor, caracteriza-se a venda casada, prática proibida pelo Código de Defesa do Consumidor e definida como infração contra a ordem econômica. ^[6]

O cliente tem o direito de consumir o que desejar, na quantidade que bem entender, e, assim, pagar apenas, por aquilo que realmente tenha consumido. 

A cobrança de entrada com sua conversão em consumação mínima, muitas das vezes, força o cliente a beber ou a comer, mesmo que necessariamente não deseje, tendo em vista que, previamente, já pagou por isso. 

Os estabelecimentos podem cobrar como ingresso ou entrada o valor que bem entenderem. No entanto, é proibida a conversão total ou parcial da entrada em consumação. No caso de haver a cobrança de entrada, não se pode cobrar “couvert artístico” ou consumação mínima.

Frisa-se que, o consumidor deve pagar somente aquilo que consumir, e, no caso de não utilizar o limite estabelecido como consumação mínima tem o direito de receber de volta a diferença. Como isso normalmente não ocorre de forma pacífica, é interessante que o cliente exija a nota fiscal ou até mesmo o cupom fiscal com os valores discriminados, para que posteriormente compareça ao PROCON e ou Justiça, a fim de reclamar, exigindo do estabelecimento a devolução em dobro da cobrança indevidamente realizada.^[7]

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5. COBRANÇA DE MULTA PELA PERDA DE COMANDA

Inicialmente convém esclarecer que, a responsabilidade pelo controle do consumo realizado nos bares, restaurantes, casas noturnas e similares é, exclusivamente, de cada um desses estabelecimentos, não dos clientes. Não se pode transferir essa obrigação ao consumidor. Além de entregar uma comanda ao cliente, recomenda-se que o recinto mantenha outra modalidade de controle, a fim de se calcular o gasto de cada consumidor. Tais meios podem ser, como por exemplo, outra comanda, venda de fichas ou sistema informatizado com cartões ou fichas magnéticas vinculadas ao nome do consumidor, dentre outro tipos de controles possíveis.

Em nenhuma hipótese o cliente pode ser forçado ao pagamento de multa por perda de comanda. Da forma, como muitos estabelecimentos trabalham, tentam intimidar o consumidor, utilizando-se de seguranças, que impedem a saída do consumidor do local até que pague a cobrança abusiva, muitas vezes conduzindo os clientes, à força, para salas ou “quartinhos” separados do estabelecimento, com intuito deliberado de coagi-los ao pagamento.

Com essa conduta desmedida, abusiva e inaceitável, os seguranças e os administradores dos estabelecimentos cometem crime contra as relações de consumo^[8], além dos crimes de constrangimento ilegal, ameaça, sequestro ou cárcere privado e de extorsão^[9], todos do Código Penal Brasileiro com previsão de pena de prisão. Além disso, ainda podem caber danos morais de acordo com os constrangimentos que o consumidor possa ter passado.

Não há qualquer lei que obrigue a quem perdeu uma comanda a pagar alguma quantia a título de multa. Essa prática é ilegal. O consumidor deve pagar apenas o valor daquilo que consumiu.

Caso o estabelecimento não tenha o controle de consumo paralelo ao da comanda que fica com o consumidor, o valor gasto a ser pago, deve ser o declarado pelo cliente.

Dependendo da forma como o estabelecimento conduzir a insistência dessa imposição indevida de cobrança de multa pela perda da comanda, o consumidor corre o risco de sofrer até agressão por parte dos seguranças. 

Dessa maneira, recomenda-se que tente resolver amigavelmente com o gerente do estabelecimento. E, nos casos extremos, o cliente deve chamar a polícia (190) para que registre a ocorrência no tão conhecido Boletim de Ocorrência e tome as medidas cabíveis em cada caso.

É de suma importância que se tenha meios de provas, como gravações de celulares, fotos, inclusive de outras comandas com os valores descritos da multa, testemunhas que presenciaram os fatos, a fim se comprovar a denúncia e ingressar com ações judiciais.

Na hipótese de o consumidor, objetivando evitar maiores transtornos naquele momento, optar por pagar a malfadada multa, convém solicitar que o estabelecimento discrimine o que efetivamente está sendo pago, ou seja, que conste na nota ou cupom fiscal a descrição da multa por perda da comanda.

Com esse comprovante em mãos, o cliente deve procurar o PROCON e ou Justiça para ser reembolsado em dobro do pagamento indevidamente realizado. Todo estabelecimento tem o dever de fornecer a nota fiscal da compra realizada, sob pena de poder ser enquadrado nos crimes contra a ordem tributária e de sonegação fiscal.^[10]

Não raro, também ocorre o fato de que alguns clientes tentam não pagar aquilo que consumiram, “propositadamente perdendo a comanda”. Como a prova da verdade e da má-fé existente se torna difícil ou impossível, mais uma vez, evidencia-se a necessidade de que o estabelecimento implemente outros controles do consumo realizado pelos clientes. Controles esses que, repita-se, são de sua exclusiva responsabilidade.

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6. DEMORA NA ENTREGA E PEDIDOS MAL PREPARADOS

Como já afirmado, ao consumidor, sempre deve ser dada a devida informação acerca dos produtos e serviços, como especificações, características, qualidade, preço etc., ^[11] a fim de que possa exercer seu direito de livre escolha sobre aquilo que contrata ou adquire.

No caso de serviços de bares e restaurantes, inclusive em casas noturnas, o consumidor ao fazer seu pedido, deve ser informado sobre o tempo razoável para o preparo do prato, pois, dependendo do tempo de preparo, pode optar por não querer esperar que o pedido fique pronto.

Qualquer estabelecimento responde pelos serviços impróprios. Se há efetiva demora na entrega do prato pedido, ao ponto de fazer o consumidor desistir do pedido, basta que cancele tal pedido, - tem esse direito - devendo apenas pagar o que houver realmente consumido. Assim, não tem de pagar pelo pedido não entregue no tempo definido.

Da mesma forma, caso a comida seja entregue fria, quando o normal seria que estivesse quente, ou mal cozida, ou ainda, com mau cheiro, estragada, cabe exclusivamente ao cliente, à escolha de acordo com cada caso, se prefere a reexecução do serviço, o abatimento do preço, ou mesmo a restituição imediata do valor eventualmente pago.^[12]

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7. A RESPONSABILIDADE CIVIL POR SUBTRAÇÃO DE VEÍCULOS NOS ESTACIONAMENTOS E POR FURTOS E ROUBOS NO INTERIOR DOS ESTABELECIMENTOS.

Todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder, independentemente de culpa, pelos eventuais vícios, defeitos ou riscos deles resultantes. Isso é, está obrigado a reparar os danos eventualmente ocasionados, que sejam consequentes das atividades empreendidas. É a denominada responsabilidade objetiva assumida pelo Código de Defesa do Consumidor.^[13]

Nesse contexto, é importante mencionar que, serviço defeituoso, é aquele que não fornece a segurança e resultado que, em condições normais, poderiam ser esperados e razoavelmente aceitos.^[14]

Os estabelecimentos comerciais visando a atrair maior clientela, mesmo que de forma implícita, anunciam maior comodidade, segurança e conforto aos clientes, oferendo, inclusive, estacionamento.

Desse modo, sendo com um serviço complementar, beneficiam-se da ideia de melhores condições e segurança, sendo que, não raras vezes, repassam ao consumidor, os custos do conforto posto à disposição, elevando-se os preços dos produtos e serviços ofertados.

Os estabelecimentos têm o dever de zelar pela segurança aos bens e à integridade física de seus clientes.

Tanto no caso de furto de pequenos objetos quanto de veículos, os estabelecimentos são responsáveis diretos, tendo em vista que o dever de vigilância é parte integrante dos riscos inerentes da atividade exercida, mormente com o intuito de lucro, mesmo que este seja de forma indireta, como no caso de um estacionamento gratuito com o objetivo de atrair os consumidores favorecendo o acesso de clientes a determinado estabelecimento.

Ao se disponibilizar estacionamento, assume-se o dever de guarda, devendo zelar pela integridade física dos veículos lá deixados, inclusive dos objetos que estejam dentro deles.

De forma ingênua e sem efeito, vários recintos, com a intenção de afastar sua responsabilidade, colocam placas e avisos de que o estabelecimento não se responsabiliza por dano ou qualquer furto de veículo ou dos objetos que estejam em seu interior. Tais avisos não possuem qualquer resultado prático que possa afastar a devida responsabilização^[15], considerando-se, ainda, que a proteção dada ao veículo (principal) compreende os objetos em seu interior (acessórios) que apenas serão alcançados com violação do objeto principal.

Esses casos já geraram inúmeras discussões, ao ponto de o Superior Tribunal de Justiça – STJ, pacificar seu entendimento editando a súmula 130, com a descrição de que “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.”

Sendo assim, os estabelecimentos são responsáveis objetivamente pelos furtos, roubos, avarias, sequestro e quaisquer danos ocorridos em seu interior, mesmo que o cliente nada tenha consumido.

Em que pese o acima exposto, há a possibilidade de discussão a respeito da ocorrência do caso fortuito e do de força maior, que excluíram a responsabilização objetiva dos estabelecimentos, como no caso de arrastão à mão armada, que seria impossível prever, bem como evitar. De qualquer forma, tais alegações devem ser avaliadas caso a caso.

Para esclarecer, caso fortuito seria algum acontecimento (independente da vontade humana) que além de imprevisível, não se poderia evitar, como nos eventos da natureza do tipo de catástrofes, tempestades, queda de raios etc., enquanto o caso de força maior trata-se de algum acontecimento (proveniente de fatos humanos) que embora previsível, também não se conseguiria evitar, por exemplo, uma greve, incêndio, assalto à mão armada por vários assaltantes etc..^[16]

Oportuno se torna dizer que, ao se deixar qualquer veículo em algum estacionamento, o cliente deve, preferencialmente, ficar de posse do bilhete ou cupom de estacionamento, a fim de que, em qualquer eventualidade, possa comprovar que lá deixou o veículo. E, na hipótese de algum acontecimento, como no caso de furto de veículo, se o estabelecimento exigir o cupom de estacionamento de volta, não é conveniente que o consumidor o entregue em nenhuma circunstância. Ele é parte das provas necessárias para proteção de seus direitos.

De qualquer forma, se o veículo foi arranhado, batido ou até furtado em um estacionamento, o cliente deve acionar a polícia e registrar o Boletim de Ocorrência, que tem fé pública, inclusive solicitar por escrito (com cópia de recebimento assinada pelo representante do estabelecimento) as imagens das câmeras internas dos estabelecimentos. Além disso, é conveniente que se identifique as prováveis testemunhas que presenciaram os fatos, com o objetivo de que, provado os acontecimentos, e sendo impossível um acordo, possa se buscar, na justiça, o ressarcimento dos danos sofridos.

Os estabelecimentos podem se resguardar contratando seguro contra roubo que possua cobertura a favor de terceiros. Dessa maneira, quem deverá arcar com as eventuais indenizações será a seguradora.

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CONCLUSÃO

O consumidor tem o direito à adequada informação sobre os produtos e serviços, o que inclui as características, riscos, preço etc.. Da mesma maneira, deve ser protegido contra práticas comerciais abusivas e coercitivas, devendo ter reparado qualquer dano patrimonial ou moral que venha a sofrer, com a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão da obrigação de realização de prova pelo consumidor, que passa a ser da parte contrária, quando o consumidor for hipossuficiente em provar seu direito ou suas alegações apontarem circunstância plausíveis, que tenham grande probabilidade de serem reais, mesmo que não se tenha provas diretas do fato que se pretende demonstrar ocorrido.

Muitas das vezes os consumidores desconhecendo seus direitos são lesados, pois, acabam indevidamente arcando com obrigações e cobranças abusivas.

A maioria dos estabelecimentos comerciais deve modicar suas práticas, já que além da busca pelo lucro no exercício de sua atividade comercial, devem primar pelo respeito aos consumidores. Nesse sentido, devem agir com lealdade e boa-fé. Com o cumprimento das exigências legais, certamente todos sairão ganhando, a não ser àqueles estabelecimentos que visarem apenas o lucro a qualquer custo.

O consumidor, bem como os estabelecimentos devem estar atentos para conhecer e fazer valer seus direitos e deveres. Caso haja lesão aos seus direitos, o consumidor deve procurar o Órgão de Proteção e Defesa do Consumido - PROCON ou o seu advogado para que lhe esclareça a melhor medida a ser tomada a fim de resguardar seus direitos.

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Notas

^[1]Vide Artigos 31, 36 do Código de Defesa do Consumidor c/c Artigo 2º, §1º c/c Artigo 8º, §2º, ambos do Decreto 5.903/2006 que regulamentou a Lei 10.962/2004 que dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor, bem como sobre as práticas infracionais que atentam contra o direito básico do consumidor de obter informação adequada e clara sobre produtos e serviços, previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

^[2]VideArtigo 43 da Lei das Contravenções Penais - Decreto-Lei 3.688/91 c/cArtigo 39, inciso IX do Código de Defesa do Consumidor.

^[3]Vide Artigo 39, inciso III e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

^[4] Vide Artigo 5º, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998.

^[5]Vide Artigo 22,inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998.

^[6]VideArtigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor c/cArtigo. 36, § 3º, inciso XVIII, da Lei 12.529/2011.

^[7]Vide Artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

^[8]Vide Artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor.

^[9]Crimes capitulados respectivamente nos Artigos 146, 147, 148 e 158 do Código Penal Brasileiro.

^[10]Vide Artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências c/c Artigo 1º da Lei 4.729/1965 que trata do crime de sonegação fiscal e dá outras providências.

^[11] Vide Artigo 6º, inciso III,do Código de Defesa do Consumidor.

^[12] Vide Artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor.

^[13]Vide Artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

^[14]Vide Artigo 14, §1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

^[15]Vide Artigo51, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.

^[16] SILVA, De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. P. 273.

 

http://jus.com.br/revista/texto/24302/os-direitos-dos-consumidores-em-bares-casas-noturnas-restaurantes-e-similares#ixzz2RxDfpiVz

Abuso do direito de cobrança gera indenização

O 6º Juizado Cível de Brasília condenou um credor a pagar indenização por danos morais a seu devedor por ter encaminhado documento noticiando a dívida ao local de trabalho deste. O credor recorreu, mas a 1ª Turma Recursal do TJDFT manteve a condenação, apenas reduzindo o valor da indenização.

O autor conta que, diante da não localização de bens penhoráveis para saldar dívida de sua responsabilidade, o titular do crédito em questão representou junto ao órgão onde o autor trabalha (Senado Federal), noticiando o fato e solicitando informações acerca de seus bens.

Ao analisar o caso, a juíza anota que apesar de não haver dúvidas quanto à dívida (imposta por meio de sentença condenatória transitada em julgado, em ação de reparação de danos) e de ser legítima a busca por bens do devedor para fins de satisfação de crédito, é preciso obediência à legislação vigente. Ocorre que, segundo a julgadora, o documento encaminhado pelo credor ao órgão para o qual o devedor presta serviço, "em muito, extrapolou aos limites daquilo que se entende por razoável".

Isso porque, utilizando-se dos meios legais, o credor poderia, no curso do processo, ter requerido diligências cuja a execução demandava ordens judiciais, a fim de localizar bens do autor passíveis de penhora. "Todavia, optou por encaminhar requerimento diretamente ao órgão para o qual o autor presta serviço, o que, por certo, tem o condão de constranger o devedor a quitar sua dívida", acrescentou a magistrada.

A juíza destaca que, embora testemunhas tenham declarado em Juízo que o documento enviado pelo credor não tenha sido divulgado dentro do Senado, certo é que os então diretores do departamento ao qual o autor estava vinculado, bem como alguns colegas, tomaram conhecimento da dívida em questão, e que comentários ocorreram no ambiente de trabalho.

Diante disso, a juíza concluiu que o credor "exorbitou do seu direito de cobrar o crédito e, conforme a regra contida no artigo 187 do Código Civil, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Indiscutível, assim, a conduta ilícita do réu, bem como o dano moral indenizável".

Em sede recursal, o Colegiado reiterou o entendimento de que "é direito do credor efetivar a cobrança pelos meios legais, nos quais, por certo, não se incluem aqueles capazes de constranger o devedor, sob pena de configurar abuso de direito conforme artigo 187 do Código Civil".

Com relação ao valor do dano moral estipulado originalmente (R$ 5.000,00), a Turma decidiu pela sua redução, fixando-o em R$ 2.000,00, a fim de adequá-lo aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade e também buscando "não transformar a dor em alegria".
Fonte: TJDF - Tribunal de Justiça do Distrito Federal - 19/04/2013

Beneficiário tem dez anos para pedir ressarcimento de cobertura negada por plano de saúde

 

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu ser de dez anos o prazo prescricional para propor ação contra plano de saúde para o ressarcimento de despesas realizadas em razão de descumprimento de obrigações constantes do contrato.

No caso julgado, o autor realizou despesas com cirurgia cardíaca para implantação de stent (implante para desobstruir artérias), porque a Golden Cross se negou a autorizar o procedimento. A empresa, na contestação, afirmou que os implantes estariam excluídos de cobertura contratual.

Em primeiro grau, o segurado não teve sucesso. Apelou, mas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) manteve o entendimento de que a hipótese era regida pelo artigo 206, parágrafo 3º, V, do Código Civil. A regra diz que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil.

Natureza contratual

O beneficiário do plano recorreu, então, ao STJ. Para o relator, ministro Sidnei Beneti, a relação analisada é de natureza contratual, conforme sustentou a própria Golden Cross. Porém, Beneti esclareceu que a causa de pedir da ação “não decorre de contrato de seguro, mas da prestação de serviço de saúde, que deve receber tratamento próprio”.

Essa hipótese não está prevista no artigo 206, parágrafo 1º, II, do Código Civil, que diz prescrever em um ano a pretensão do segurado contra segurador, ou a deste contra aquele.

Os ministros afastaram, igualmente, a tese adotada pelo TJRS – de que o prazo seria de três anos. O entendimento da Terceira Turma leva em conta precedente da Quarta Turma – órgão também competente para o julgamento de matéria de direito privado no STJ –, no sentido de que o prazo de prescrição de três anos previsto no Código Civil não se aplica quando “a pretensão deriva do não cumprimento de obrigações e deveres constantes do contrato” (REsp 1.121.243).

Sem previsão

O entendimento unânime dos ministros é bem explicitado no voto de Beneti: “Não havendo previsão específica quanto ao prazo prescricional, incide o prazo geral de dez anos, previsto no artigo 205 do Código Civil, o qual começa a fluir a partir da data de sua vigência (11 de janeiro de 2003).”

O ministro também lembrou que se deve respeitar a regra de transição do artigo 2.028 do novo Código Civil. Por ela, quando o prazo for reduzido pelo CC/02, se transcorrido mais da metade do prazo antigo (CC/16) quando da entrada em vigor da nova lei, vale o prazo da lei revogada.  

Processo: REsp 1176320
Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça - 05/03/2013

Do direito à pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade

Para a percepção do benefício da pensão por morte, a legislação previdenciária prevê o cumprimento de três requisitos cumulativos, quais sejam: morte do segurado; manutenção da qualidade de segurado no momento imediatamente anterior à data do óbito; e demonstração cabal do vínculo de dependência do segurado, nos termos do art. 16, da Lei nº 8.213/91.

A pensão por morte previdenciária é o benefício pago à família em razão do óbito do trabalhador.

Para concessão do benefício em questão, não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário, como regra, que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha a qualidade de segurado do RGPS.

 O benefício pensão por morte está regulamentado nos artigos 74 a 79 da  Lei  nº  8.213/1991 e 105  a 115 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), e para sua percepção a legislação previdenciária prevê o cumprimento de três requisitos cumulativos, quais sejam: morte do segurado; manutenção da qualidade de  segurado no momento imediatamente anterior à data do óbito; e demonstração cabal do vínculo de dependência do segurado, nos termos do art. 16, da Lei nº 8.213/91.

Se a morte do trabalhador ocorrer após a perda da qualidade de segurado, mediante a cessação da atividade laborativa remunerada ou do recolhimento de contribuições previdenciárias, os dependentes terão direito a pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até o dia da morte, os requisitos para obtenção de qualquer aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, incluindo a aposentadoria por invalidez, no lapso temporal de manutenção da qualidade do segurado, caso em que a incapacidade deverá ser verificada por meio de parecer da perícia médica a ser realizada pelo INSS. É de se ressaltar que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição, especial e para a aposentadoria por idade, neste último, desde que o segurado conte com a carência e idade mínima exigidas.

 Em que pese o regramento sobre a matéria, inúmeros são os casos em que o instituidor do benefício perde a qualidade de segurado na data imediatamente anterior ao próprio óbito, embora preenchesse o requisito de tempo de contribuição para aposentadoria por idade, havendo carência, faltando exclusivamente o requisito idade.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Turma Nacional de Uniformização é que a perda da qualidade de segurado do instituidor do benefício, quando ainda não preenchidos os requisitos necessários à implementação de qualquer aposentadoria, resulta na impossibilidade de concessão do benefício pensão por morte. Assim, a condição de segurado do instituidor do benefício é requisito necessário ao deferimento do benefício de pensão por morte aos dependentes, salvo na hipótese de o falecido ter preenchido, ainda em vida, os requisitos necessários à concessão de uma das espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social. No caso específico da aposentadoria por idade: carência; e o requisito etário. 

 Embora se evidencie difícil de concretizar a concessão da pensão por morte pela via processual em tais casos, há de ser buscado, especialmente para melhor subsidiar novas ações perante as novas composições das Cortes Superiores brasileiras, ou mesmo de eventual representação à Corte Interamericana de Direito Humanos, fundamentos sólidos, capazes de alterar o panorama adverso que se impõe ao tema em testilha.

Conforme se evidenciará, fere a lógica previdenciária e diversos princípios constitucionais a recusa à concessão de pensão por morte mediante a desconsideração de expressiva quantidade de contribuições vertidas na época do óbito, exclusivamente pelo fato do instituidor do benefício não ter completado a idade para se aposentar.

Contrariamente à visão dominante sobre o tema, o Colendo Tribunal Regional da 3ª Região decidiu que “com a edição da EC nº 20/98, a ressalva efetuada na parte final do artigo 102, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a idade para obtenção desse benefício” (AC 1184898, Rel. Juiz Nino Toldo, DJU 8/8/2007).

Nos termos do entendimento da proficiente Corte Federal, decidiu-se que anteriormente à Emenda Constitucional nº. 20/1998 estava sedimentado o entendimento de que não era devida a pensão por morte caso o óbito tivesse ocorrido antes de se atingir a idade mínima para a aposentadoria por idade e diante da perda da qualidade de segurado do de cujus, não importando quantas contribuições tivesse ele vertido aos cofres da Previdência. Contudo, a EC 20/98 evidenciou o caráter contributivo da Previdência Social.

De fato, um sistema contributivo tem sempre nítido matiz contraprestacional.

O que mais nitidamente diferencia os benefícios previdenciários de outros beneplácitos sociais é exatamente o seu caráter essencialmente contraprestacional, custeado por contribuições coercitivas.

Não há, nos termos da decisão mencionada, nenhum fundamento jurídico que justifique, por um lado, o ingresso puro e simples das contribuições e, por outro lado, a inexistência de contraprestação alguma em favor do contribuinte ou seus dependentes.

Nesse sentido, conforme defendido no acórdão do Colendo Tribunal Regional da 3ª Região, ainda que ocorra a perda da qualidade de segurado, se contribuições previdenciárias foram recolhidas há que se pensar sempre da contraprestação devida, sob pena de autêntico enriquecimento ilícito por parte do Estado.

A Lei 10.666/2003, em seu artigo 3º, expressamente dispõe que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

Com a EC 20/98 a ressalva do artigo 102, § 2º, da Lei 8213/91 passou a abranger também aquele que, tendo perdido a qualidade de segurado, contava com a carência mínima necessária para a aposentação e veio a falecer antes de completar idade para tanto. Do contrário, citando-se como exemplo, estar-se-ia diante da absurda possibilidade de negar-se a pensão por morte aos dependentes de quem, tendo perdido a qualidade de segurado, contribuiu por 15 anos, e faleceu com 64 anos, ao mesmo tempo em que teriam direito ao benefício de pensão por morte caso a morte ocorresse com 65 anos, mesmo que somente por 15 anos tivesse contribuído. Em outro exemplo, alcançaríamos o absurdo de aceitar a concessão da pensão por morte ao dependente do segurado que trabalhou um único dia e, portanto, verteu uma única contribuição, e recusar a mesma prestação aos dependentes daquele que contribuiu por 15 anos, mas perdeu a qualidade de segurado na data imediatamente anterior ao óbito, antes de implementar o requisito etário.    

Tais exemplos foram dados no voto de Sua Excelência o Desembargador Federal Sérgio Nascimento, in verbis:

AC - APELAÇÃO CIVEL - 874695 Processo: 2002.61.23.000032-9 UF: SP, Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA, Data da decisão: 04/05/2004, cuja ementa adiante está transcrita: “PREVIDENCIÁRIO -PENSÃO POR MORTE - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS" - APLICAÇÃO DO ARTIGO 102 DA LEI Nº. 8.213/91 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - TERMO INICIAL - CUSTAS PROCESSUAIS - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA.  (...) III - Ainda que a lei dispense o cumprimento de período de carência para a concessão da pensão por morte, o mesmo não se aplica quanto à condição de segurado do falecido. (STF; 6ª T.; EDRESP nº. 314402/PR); IV – A perda da qualidade de segurado não causa óbice à concessão do benefício de pensão por morte se já haviam sido preenchidos os requisitos necessários. Inteligência do artigo 102, §§ 1º e 2º, da Lei nº. 8.213/91; V - Com a edição da EC nº. 20/98, a ressalva efetuada na parte final do parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº. 8.213/91, passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a idade para obtenção deste benefício. (...) Data Publicação 18/06/2004 Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 874695 Processo: 200261230000329 UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA Data da decisão: 04/05/2004 Documento: TRF300082603 Fonte DJU DATA: 18/06/2004 PÁGINA: 396 Relator (a) JUIZ SERGIO NASCIMENTO. Decisão A Turma, por unanimidade de votos, não conheceu do agravo retido interposto pelo réu e deu provimento à apelação da autora, nos termos do voto do Relator.

O texto legal assim dispõe:

"Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

§ “2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior”.

Os Enunciados n.º 90 e 91, das Turmas Recursais Federais do Rio de Janeiro se compatibilizam com a regra de que o preenchimento dos requisitos para as aposentadorias urbana e rural por idade não precisam ser  simultâneos,  sendo  irrelevante  a  perda  da  condição de segurado para o gozo do benefício.

No caso específico da aposentadoria por idade, se o instituidor não implementou o requisito da idade pelo fato de ter falecido antes de alcançar a idade mínima, tal condição não pode ser fato impeditivo a sua viúva em receber o benefício de pensão por morte, pois conforme a legislação previdenciária, a concessão do mencionado benefício independe de carência. Em caso idêntico decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 263.005/RS, o instituidor tinha recolhido mais de 60 contribuições previdenciárias, carência suficiente – naquele caso em específico – para obtenção do benefício, motivo pelo qual incidiu a exceção prevista em lei que autoriza a concessão do benefício sem haver condição de segurado do falecido.

Conforme brilhante lição do Desembargador Federal Sérgio do Nascimento, do TRF da 3ª Região, necessário se faz uma interpretação sistemática e teleológica da Lei 8.213/91 considerando-se a promulgação da Emenda Constitucional 20/98, que deu caráter contributivo à Previdência Social. Assim, não mais se justifica a interpretação de que é irrelevante a carência cumprida por quem faleceu após perder a qualidade de segurado sem alcançar a idade mínima para a aposentadoria por idade. Nessa seara, conclui o ilustre magistrado: "Diante do exposto, com a edição da EC nº. 20/98, a ressalva efetuada no parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº. 8.213/91, passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a idade para obtenção deste benefício”.

Ainda com fundamento no acurado acórdão proferido pelo Colendo Tribunal Regional da 3ª Região, cumpre destacar que o princípio da solidariedade na previdência social não deve ser levado em consideração somente no plano de custeio, mas também no de benefícios, além do que não seria racional e coerente que em um sistema previdenciário social a lei tenha levado em consideração apenas os casos de incapacidade presumida (evento idade), desprezando as situações de incapacidade comprovada (evento invalidez e doença), bem como à proteção à família (evento morte). Destarte, para fins de pensão por morte, a exigência do requisito idade não é necessária para se comprovar o cumprimento dos requisitos à implementação de aposentadoria por idade, bastando-se, para tanto, o cumprimento do período de carência.

O Superior Tribunal de Justiça adotou no pretérito posicionamento parecido, consoante julgados a seguir transcritos

“RECURSO ESPECIAL FUNDADO EM VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL E DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DAS TESES TIDAS POR DIVERGENTES. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 102 DA LEI Nº. 8.213/91. 1. Em havendo contribuição por mais de 180 (cento e oitenta) meses para os cofres da Previdência Social (art. 25, II da Lei nº. 8.213, de 1991), a posterior perda da condição de segurado, em função de desemprego, não impede a concessão do benefício da pensão, ex vi do art. 102, § 2º do diploma em apreço. É que o de cujus, antes da perda daquela condição, já reunira os requisitos próprios à aposentadoria, cifrados na observância do período de carência. 2. Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, há necessidade, diante das normas legais regentes da matéria (art. 541, parágrafo único, do CPC c/c o art. 255 do RISTJ) de confronto, que não se satisfaz com a simples transcrição de ementas, entre excertos do acórdão recorrido e trechos das decisões apontadas como dissidentes, ou mesmo com a dicção de súmula porventura trazida à colação, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a demonstração analítica do dissenso, há flagrante deficiência nas razões recursais, com incidência da súmula 284/STF. 3. Recurso não conhecido(STJ – 6ª Turma, Recurso Especial nº. 282588-PE, rel Min. Fernando Gonçalves, DJ 23/04/2001, p. 196).”

“PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - PENSÃO POR MORTE - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS' - INEXISTÊNCIA. - Consoante inteligência do artigo 30 do Decreto nº. 3.048/99, independe de carência a concessão do benefício de pensão por morte. – A perda da qualidade de segurado do "de cujus", após o preenchimento dos requisitos exigíveis, não impede o direito à concessão do benefício a seus dependentes. - Recurso conhecido e provido (STJ – 5ª Turma, Recurso Especial nº. 263005-RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 05/02/2001, p. 123).”

A questão enfrentada também esbarra no princípio constitucional da proporcionalidade, ou da razoabilidade como preferem alguns doutrinadores, que embora não esteja disposto expressamente do texto constitucional, é assente na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1910-MC/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 22.04.2004 RE 266994/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 31.03.2004). É  irrazoável a recusa do benefício de pensão por morte a dependentes do instituidor que, embora tenha perdido a condição de segurado, versou expressiva quantidade de contribuições, se essa mesma pensão por morte é concedida aos dependentes do segurado que contribuiu apenas por uma vez - pois não é exigida carência para o benefício.

Aqui, abro um parêntese para fazer breve análise sócio-comparativa do benefício de pensão por morte com o de aposentadoria por idade. De acordo com os dispositivos acima transcritos, pode-se observar que a lei tem protegido o idoso, garantindo-lhe a aposentadoria embora tenha perdido a qualidade de segurado, em conformidade com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91 e com o artigo 3º a Lei 10.666/2003. Todavia, mesma proteção tem negado à família, a infância e a adolescência - confrontando outras normas legais e impedindo o cumprimento de princípios constitucionais específicos (art. 203 da Constituição) -, ao inviabilizar pela proibição contida no artigo 102 e seus parágrafos o benefício de pensão por morte aos dependentes, ainda que nas mesmas condições em que seria concedida a aposentadoria, bem como eventual pensão por morte consequente desta. Em suma, a concessão do benefício encontra fundamento no art. 142, da Lei 8.213/91:

Art.142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o trabalhador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade por tempo de serviço e especial obedecerá a seguinte  tabela,  levando-se  em  conta  o  ano  em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício.  

Complementando o dispositivo supra, a Lei 10.666/2003 assim dispôs:

Art. 3. A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

Conforme visualizado, a ocorrência do evento morte antes do implemento da idade não deve obstaculizar  o recebimento do benefício pela viúva, visto que, à luz da legislação previdenciária, a concessão do referido benefício não depende de carência. Destarte, como a Previdência Social passou a ter caráter contributivo, não mais se justifica a interpretação que até recentemente era dada ao § 2º, do art. 102, da Lei nº. 8.213/91, no sentido de que seria irrelevante a carência já cumprida por quem veio a falecer após perder a qualidade e sem ter atingido a idade mínima para a aposentadoria por idade, tanto que o próprio legislador ordinário já compatibilizou este novo perfil da previdência social brasileira com os benefícios da aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, com a edição da Lei nº. 10.666/03, como se observa:

Art. 3º - A perda da qualidade de segurado não será considerada para concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 1º - Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência de carência na data do requerimento do benefício.

Os requisitos para a concessão de aposentadoria por idade não são mais simultâneos, isto é, a carência e a idade mínima. Em decorrência, para fins de pensão por morte, a exigência do requisito idade não é necessária para se comprovar o implemento das condições legais para a percepção da aposentadoria por idade, sendo suficiente, para tanto, o cumprimento do período de carência, a luz do que preconiza o princípio da solidariedade contributiva, ao passo que não  há  necessidade  de  concomitância  entre  as contribuições e a idade, conforme determina o art. 3º, §1º da Lei n.º 10.666/03

Por força da necessária evolução do pensamento jurídico e da salutar alternância na composição das instâncias responsáveis pela aplicação da norma, surgem decisões louváveis e dignas de aplausos, como a  proferida recentemente pela Colenda 1ª Turma Recursal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, com base no excelente voto da Exma. Juíza Federal Relatora, Dra. Itália Maria Zimardi Arêas Poppe Bertozzi, em recurso interposto pela Defensoria Pública da União, in verbis:

1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS RECURSO INOMINADO Nº 2010.51.51.033090-6/01 RELATORA: JUÍZA FEDERAL ITÁLIA MARIA ZIMARDI ARÊAS POPPE  BERTOZZI EMENTA - VOTO PREVIDENCIÁRIO.  BENEFÍCIO  DE  PENSÃO  POR  MORTE.  SEGURADO FALECIDO  QUE  PERDEU  A  QUALIDADE  DE  SEGURADO  ANTES  DO  ÓBITO, O QUAL POSSUÍA MAIS DE CENTO E OITENTA CONTRIBUIÇÕES PARA O RGPS. PREENCHIMENTO DA CARÊNCIA PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA  POR  IDADE.  ARTIGO  6º  DA  LEI  9.099/95.  RECURSO PROVIDO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SENTENÇA REFORMADA. Trata-se  de  recurso  inominado  interposto  pela  parte  autora  contra sentença  que  negou  provimento  ao  pedido  de  concessão  de  pensão  por  morte  do  seu falecido cônjuge, em razão da perda da qualidade de segurado do instituidor.  Com  relação  às  razões  do  recurso  inominado  interposto,  a  recorrente  alega que o de cujus havia computado mais de 18 (dezoito) anos de contribuição, tempo superior ao período de carência necessário para aposentar-se, não sendo razoável negar-lhe o benefício pretendido em razão da perda da qualidade de segurado do de cujus. Assiste razão à recorrente. O benefício pensão por morte está regulamentado nos artigos 74 a 79 da Lei  nº  8.213/1991  e  105  a  115  do  Regulamento  da  Previdência  Social  (Decreto  n.º 3.048/1999),  e  para  sua  fruição,  é  necessário  o  preenchimento  de  três  requisitos,  quais sejam:  morte  do  segurado;  manutenção  da  qualidade  de  segurado  no  momento  imediatamente anterior ao óbito; e possuir qualidade de dependente do segurado, nos termos do art. 16, da Lei nº 8.213/91. O  preenchimento  do  primeiro  e  do  terceiro  requisito  é  incontroverso, consoante  certidão  de  óbito  e  de  casamento  acostadas  aos  autos.  Resta,  portanto, verificar a manutenção da qualidade de segurado do instituidor à época do óbito. Da  certidão  de  óbito  de  fls.  17,  vê-se  que  o  instituidor  faleceu  em 05/12/2007, tendo recolhido sua última contribuição em 11/1993 (fls. 47). Dessa forma, o  instituidor  teria  ostentado  a  condição  de  segurado,  caso  consideradas  todas  as prorrogações  do  período  de  graça,  até  no  máximo  15/02/1995,  momento  anterior  ao óbito,  já  que  os  segurados  contribuinte  individual  e  facultativo  estão  obrigados  a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência, nos termos do art. 15, §§1º e 4º da Lei n.º 8.213/91 c/c o art. 30, II da Lei  n.º 8.212/91. Não obstante,  embora  à  data do óbito o de  cujus não mais mantivesse  a  qualidade de segurado, vez que estava há mais de quatorze anos sem contribuir para o INSS, o mesmo preenchia o requisito de tempo de contribuição para aposentadoria por idade,  havendo  carência,  faltando  tão  somente  o  requisito  idade.  É  certo,  porém,  que para  a  aposentadoria  por  idade  não  há  necessidade  de  concomitância  entre  as contribuições e a idade, conforme determina o art. 3º, §1º da Lei n.º 10.666/03. Assim sendo, considerando que para a concessão do benefício de pensão por  morte  não  há  carência,  sendo  certo  que  basta  um  único  dia  de  trabalho  como empregado  para  garantir  aos  dependentes  do  segurado  a  concessão  do  benefício, entendo que é razoável a concessão da pensão por morte à autora. A  uma,  porque  o  falecido  contribuiu  com  tempo  suficiente  para aposentadoria  por  idade,  mais  de  180  (cento  e  oitenta)  contribuições.  A  duas,  porque não  se  configura  como  justo  se  prender  ao  requisito  da  idade  do  falecido  para  fins  de aposentadoria, vez que para concessão da pensão por morte tal requisito é dispensável. A três, porque a pensão por morte possui caráter eminentemente assistencial, não sendo razoável deixar de reconhecer aos dependentes do falecido que contribuiu por mais de quinze anos para a Previdência o direito ao benefício ora pretendido, mesmo que tenha perdido a qualidade de segurado. Se  o  falecido  possuía  carência  até  para  aposentar-se,  que  é  a  espécie  de benefício  que  exige  o  maior  tempo  de  carência,  é  irrazoável  não  conceder  aos  seus dependentes  o  benefício  de  pensão  por  morte  que  sequer  exige  carência,  até  porque quando o falecido cumprisse o requisito etário, ainda que nunca mais efetuasse qualquer contribuição  previdenciária,  teria  direito  ao  recebimento  da  aposentadoria  que  seria convertida em pensão por morte. Com isso, se coadunam os Enunciados n.º 90 e 91, das Turmas Recursais do Rio de Janeiro, para os quais o preenchimento dos requisitos para as aposentadorias urbana  e  rural  por  idade  não  precisam  ser  simultâneos,  sendo  irrelevante  a  perda  da condição de segurado para o gozo do benefício. O  Egrégio  Superior  Tribunal  de  Justiça  já  se  manifestou  neste  sentido, senão vejamos: “RECURSO  ESPECIAL  FUNDADO  EM  VIOLAÇÃO  DE  LEI  FEDERAL  E DISSIDIO  PRETORIANO.  NÃO  DEMONSTRAÇÃO  ANALITICA  DAS TESES  TIDAS  POR  DIVERGENTES.  DEFICIÊNCIA  RECURSAL. SÚMULA  284/STF.  PREVIDENCIÁRIO.  BENEFÍCIO.  PENSÃO  POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 102 DA LEI Nº. 8.213/91. 1. Em havendo contribuição por mais de 180 (cento e oitenta) meses para  os  cofres  da  Previdência  Social  (art.  25,  inciso  II,  da  Lei  nº.  8.213  de 1991),  a  posterior  perda  da  condição  de  segurado,  em  função  de  desemprego,  não impede a concessão do benefício da pensão, ex vi do art. 102, parágrafo 2º, do diploma em apreço. É o que o de cujus, antes da perda daquela condição, já reunira  os  requisitos  próprios  à  aposentadoria,  cifrados  na  observância  do período  de  carência.  2.  Malgrado  a  tese  de  dissídio  jurisprudencial,  há necessidade,  diante  das  normas  legais  regentes  da  matéria  (art.  541,  parágrafo único,  do  CPC  c/c  art. 255  do  RISTJ)  de  confronto,  que  não  se satisfaz  com  a  simples  transcrição  de  ementas,  entre  excertos  do  acórdão  recorrido  e  trechos das  decisões  apontadas  como  dissidentes,  ou  mesmo  com  a  dicção  de  súmula porventura  trazida  à  colação,  mencionando-se  as  circunstâncias  que identifiquem  ou  assemelhem  os  casos  confrontados.  Ausente  a  demonstração analítica  do  dissenso,  há  flagrante  deficiência  nas  razões  recursais,  com incidência da súmula 284/STF. 3. Recurso não conhecido.” (STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESP – 282588 Processo 2000001049801 UF: PE  Órgão Julgador: Sexta Turma Fonte da Decisão: 27.03.2001). Acresça-se, por oportuno, que o art. 6º da Lei n.º 9.099/95 determina que “O  Juiz  adotará  em  cada  caso  a  decisão  que  reputar  mais  justa  e  equânime,  atendendo aos  fins  sociais  da  lei  e  às  exigências  do  bem  comum”,  isto  é,  o  juiz  do  Juizado  deve buscar a Justiça pela senda da equidade. Equidade é o tempero do rigor da lei na busca da  decisão  mais  justa.  Aplicando  a  equidade  no  presente  caso,  entendo  que  deve  ser temperado  o  rigor  da  lei  na  exigência  da  qualidade  de  segurado  do  falecido  posto  que este  contribuiu  por  mais  de  dezoito  anos  e  não  atende  aos  fins  sociais  da  legislação  previdenciária e  às exigências do bem comum deixar ao desamparo os dependentes de quem  contribuiu  por  tanto  tempo  para  a  Previdência  Social,  sendo  que  o  benefício  de pensão  por  morte  sequer  exige  carência  e  o  falecido  verteu  para  a  Previdência  Social contribuições  suficientes  até  para  se  aposentar  por  idade,  sendo  que  a  aposentadoria  é  espécie de benefício que exige o maior período de carência. Acerca do tema, vale citar os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO.  PENSÃO  POR  MORTE.  QUALIDADE  DE SEGURADO  NA  DATA  DO  ÓBITO.  PERDA.  ARTIGO  102  DA  LEI  Nº 8.213/91.  CARÊNCIA  PARA  CONCESSÃO  DE  APOSENTADORIA  POR IDADE  IMPLEMENTADA.  -  Se  o  falecido  antes  da  perda  da  qualidade  de segurado  implementou  os  requisitos  para  a  concessão  de  aposentadoria  por  idade  -  carência  -,  deve  ser  concedido  o  benefício  de  pensão  por  morte. Inteligência do artigo 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação atual. Precedente do egrégio STJ. - Se ocorrido o óbito do segurado anteriormente à edição da Lei 9.528/97,  que  alterou  o  artigo  74  da  Lei  8.213/91,  o  benefício  de  pensão  por morte  é  devido  desde  a  data  do  falecimento.  (TRF4,  AC  200204010193828; Relator(a):  PAULO  AFONSO  BRUM  VAZ;  Órgão  julgador:  QUINTA TURMA; Fonte; DJ 25/05/2005 PÁGINA: 824).  PREVIDENCIÁRIO.  PROCESSO  CIVIL.  PENSÃO  POR  MORTE.  APELO. DECISÃO  MONOCRÁTICA.  AGRAVO  LEGAL.  QUALIDADE  DE SEGURADO  DO  FALECIDO.  DEMONSTRAÇÃO.  DOENÇA  GRAVE  E CUMPRIMENTO  DE  TEMPO  DE  CARÊNCIA  EXIGIDA  À  OBTENÇÃO DE  APOSENTADORIA  POR  IDADE.  IMPROVIMENTO.  -Agravo  legal tendente  à  reforma  de  decisão  unipessoal.  -Inocorrência  da  alegada  perda  da qualidade  de  segurado,  pelo  falecido,  que  deixou  de  contribuir  em  virtude  de doença  grave  incapacitante.  -Eventual  perda  da  qualidade  de  segurado,  não afasta o direito da vindicante ao benefício de pensão por morte, visto ter restado demonstrado  o  preenchimento,  pelo  de  cujus,  do  tempo  de  carência  mínima exigida  à  obtenção  de  aposentadoria  por  idade,  vindo  a  falecer  antes  do implemento  do  requisito  etário.  -Inteligência  dos  artigos  102,  §  2º,  da  Lei  nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, 201, inc. I, da CR/88 e 3º, da  Lei  nº  10.666,  de  08/05/2003.  -Precedentes  desta  Décima  Turma,  sobre  a matéria  vertida  nos  autos.  -Agravo  legal  improvido.  (APELREE 200061830046990,  DESEMBARGADORA  FEDERAL  ANNA  MARIA  PIMENTEL,  TRF3,  DÉCIMA  TURMA,  DJF3  CJ1  DATA:28/10/2009 PÁGINA: 1803) A  autora  requereu  a  pensão  por  morte  em  15/04/2010  (fls.  16)  e  o  de  cujus faleceu em 05/12/2007 (fls. 17). Destarte, a DIB do benefício será fixada na data  do requerimento administrativo, tendo em vista o art. 74, II da Lei n.º 8.213/91. Logo,  merece  acolhimento  o  recurso  interposto,  na  forma  da fundamentação acima. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO DA PARTE AUTORA e DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença de primeiro grau para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de pensão por morte desde a DER (15/04/2010). Concedo a TUTELA ANTECIPADA tendo em vista o caráter alimentar do  benefício,  para  determinar  que  o  INSS  implante,  no  prazo  de  30  (trinta)  dias,  o referido benefício, com DIB a contar da data do requerimento (15/04/2010).  As  parcelas  em  atraso  deverão  ser  atualizadas  monetariamente  desde  quando  devidas  pela  Tabela  de  Precatórios  da  Justiça  Federal  e  acrescidas  de  juros  de  mora desde a citação de 1% ao mês. Ressalta-se que a partir da Lei nº 11.960/2009, que  conferiu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, a correção monetária e os juros seguirão a sua sistemática. Sem custas e sem honorários. Publique-se. Intime-se.  Após certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa ao Juizado de origem. É como voto. ACÓRDÃO  Vistos,  relatados  e  discutidos  os  autos  em  que  são  partes  as  acima indicadas,  acordam  os  Srs.  Juízes  Federais  da  Primeira  Turma  Recursal  dos  Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Rio de Janeiro, 6 de junho de 2012. ITÁLIA MARIA ZIMARDI ARÊAS POPPE BERTOZZI  Juíza Federal – 1ª Turma Recursal.

Esperamos que a supracitada decisão, calcada nos mais puros axiomas constitucionais, sirva de norte e profetize o novo rumo da matéria.

A Seguridade Social se destina à cobertura dos riscos sociais, conferindo amparo social a segurados e dependentes que sofrem os efeitos decorrentes de infortúnios causados por doenças, acidentes ou mortes, e a pensão por morte é um benefício de caráter substitutivo, que visa suprir, ou pelo menos atenuar, a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. Por óbvio, não é crível admitir que uma visão formal do direito, divorciada dos ditames constitucionais, limite a cobertura de um direito social petrificado, considerando que a insubsistência do benefício de pensão por morte colocaria em risco o mínimo existencial do dependente que, desprovido de receita, se vê em situação de vulnerabilidade com a morte do provedor da família.

Além da violação ao princípio do devido processo legal, em sua acepção substantiva, a aplicação literal das normas ordinárias positivadas sobre a pensão por morte fere o princípio da razoabilidade e equidade. Com relação ao princípio da isonomia, o teratológico posicionamento dominante, trata de maneira desigual casos idênticos. Explica-se: Admitamos que os segurados “Mévio” e “Tício” morreram após cumprirem a carência da aposentadoria por idade, sendo que Mévio faleceu com idade de 65 anos e Tício com 64 anos e 11 meses. Nos termos do posicionamento em testilha, somente os dependentes de Mévio teriam direito à pensão. Entretanto, haveria alguma diferença substancial entre as duas hipóteses? Assim, a prevalecer estritamente o critério legal no exemplo acima, teríamos de considerar que os dependentes de Tício estariam sendo punidos pelo fato da pessoa de quem dependiam falecer antes do tempo, em que pese o evento morte, conforme ressaltado nas linhas acima, se constituir exatamente no fato gerador da pensão por morte.

Assim, esperamos que as instâncias decisórias brasileiras submetam a questão em testilha ao filtro da Constituição Federal de 1988, e abracem entendimento semelhante ao adotado pela 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos termos da fina lavra da Juíza Itália Maria Zimardi Arêas Poppe Bertozzi, aplicando uma interpretação sistemática que realce a valorização social do trabalho e o sistema contributivo.

REFERÊNCIAS.

1. TRF/3. AC 1184898, Rel. Juiz Nino Toldo, DJU 8/8/2007.

2. Data Publicação 18/06/2004 Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 874695 Processo: 200261230000329 UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA Data da decisão: 04/05/2004 Documento: TRF300082603 Fonte DJU DATA: 18/06/2004 PÁGINA: 396 Relator (a) JUIZ SERGIO NASCIMENTO.

3. Enunciados n.º 90 e 91, das Turmas Recursais Federais do Rio de Janeiro.

4.  STJ/REsp 263.005/RS.

5. STJ – 6ª Turma, Recurso Especial nº. 282588-PE, rel Min. Fernando Gonçalves, DJ 23/04/2001, p. 196.

6. STJ – 5ª Turma, Recurso Especial nº. 263005-RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 05/02/2001, p. 123.

7. ADI 1910-MC/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 22.04.2004 RE 266994/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 31.03.2004.

8. 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. RECURSO INOMINADO Nº 2010.51.51.033090-6/01 RELATORA: JUÍZA FEDERAL ITÁLIA MARIA ZIMARDI ARÊAS POPPE  BERTOZZI.

Igor de Andrade Barbosa

Defensor Público Federal Titular do 5° Ofício Previdenciário do Núcleo da Defensoria Pública da União no Estado do Rio de Janeiro. Coordenador de Assuntos Acadêmicos do Núcleo da Defensoria Pública da União no Estado do Rio de Janeiro. Especialista em Direito nas Relações de Consumo pela Universidade Candido Mendes - UCAM. Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento na Universidade Candido Mendes. Professor do Curso de Direito da Universidade Candido Mendes. Professor dos Cursos de Pós-Graduação do IBMEC.

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