Abandono afetivo: como cumprir o dever de cuidar sem amar?

Admitir a indenização por abandono afetivo contraria toda a evolução do conceito de família. Não entendo como evolução da sociedade ou da jurisprudência a recente decisão do STJ. Houve apenas um julgado isolado e não unânime de uma das turmas do tribunal.

Em sessão do dia 04/04/2012, no julgamento do Resp. 1.159.242/SP, a Terceira Turma do STJ, por maioria, considerou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais.

 A princípio, vale destacar que o STJ é composto por 33 Ministros e que o entendimento acima explanado foi de apenas uma das Turmas do STJ, que é composta por cinco Ministros. Dentre esses cinco, um deles divergiu da maioria, ou seja, pode-se afirmar apenas que quatro Ministros do Superior Tribunal entenderam ser cabível a indenização por abandono afetivo.

Impende recordar que em 2005, a Quarta Turma do STJ, no Resp. 75.411/MG, também por maioria, concluiu contrariamente à recente decisão, entendendo não ser passível de indenização o abandono afetivo. A questão chegou ao STF por meio do RE 567.164/MG, e em 2009 o recurso teve seu seguimento negado por decisão monocrática. A Ministra Relatora Ellen Gracie, citando o parecer da Procuradoria Geral da República, asseverou que segundo o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, eventual lesão à Constituição Federal, se existente, “ocorreria de forma reflexa e demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também é incompatível com a via eleita”.

No artigo “A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo” defendo não ser possível condenar um pai a indenizar seu filho por falta de afeto por ser essa uma área na qual o instituto da responsabilidade civil não pode adentrar devido às peculiaridades que regem o direito de família (DINIZ, Danielle Alheiros. A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12987>. Acesso em: 15 maio 2012).

Ali, analisei e concluí que, no caso do abandono do afetivo não estavam presentes os elementos da responsabilidade civil nas relações de família, quais sejam - conduta, dano, nexo de causalidade e culpa.

Admitir a indenização por abandono afetivo contraria toda a evolução do conceito de família. Hoje a família é constituída a partir do afeto que há entre os seus membros, tenham eles vínculo biológico ou não. Nesse sentido dispõe a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) no inciso II e no parágrafo único do seu artigo 5° que família é a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou vontade expressa, seja qual for a orientação sexual de seus membros.

No mesmo sentido permanece o meu posicionamento. Não entendo como evolução da sociedade ou da jurisprudência o recente julgado do STJ. Houve apenas um julgado isolado e não unânime de uma das Turmas do Superior Tribunal.

Cumpre ainda ressaltar que tanto o STJ como o STF desde suas últimas posições sobre o assunto, respectivamente em 2005 e 2009, modificaram sua composição e os ministros atuais podem ter entendimento diverso daqueles que compunham o Superior Tribunal e o Supremo Tribunal naqueles anos.

Feitas essas primeiras considerações, passemos a analisar a tão comentada decisão. A Ministra Relatora Nancy Andrighi explanou que “amar é faculdade, cuidar é dever”, asseverando que não estava em discussão o amor, mas a imposição legal de cuidar que é um dever jurídico. Nesse sentido afirmou que o amor não estaria no campo legal, e sim no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso. Já “o cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença, contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem-, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”.

Com todo respeito à relatora, não vislumbro como separar o amor do dever de cuidado. Como um pai que não tem qualquer afeto por uma filha irá dela cuidar?

Infere-se do voto da ministra que ela tentou objetivar o dever de cuidado, exemplificando, inclusive, ações concretas como: contatos presenciais ou não, ações voluntárias em favor do filho e comparação com o tratamento dispensado aos outros filhos.

Ora, não há como uma pessoa que não possui empatia por outra manter, voluntariamente, contatos com ela ou tratá-la igualmente às pessoas pelas quais sente amor.

Ademais, impende destacar que há casos em que o contato entre pai e filho traz muito mais danos do que a ausência. De que adianta um pai ligar ou encontrar seu filho todos os dias e ser um pai, por exemplo, seco ou grosseiro? Para alguns, talvez, seja suficiente o fato de o pai voluntariamente procurar o seu filho, mas para outros, talvez, seja melhor que ele nem o procure. Pela decisão do STJ entende-se que bastaria o fato de o pai ter procurado o filho, independente da qualidade desse contato. Todavia, não é isso que os filhos abandonados afetivamente queriam ter tido de seus pais.

Conclui-se então que o dever de cuidado tem ligação direta com o amor, com o afeto, não podendo ser ele objetivado.

A verdade é que sem afeto não há cuidado.

Danielle Alheiros Diniz

Servidora Pública Estadual, Especialista em Direito Privado (civil e empresarial) pela Esmape em convênio com a Faculdade Maurício de Nassau

JURISPRUDÊNCIA - FAMÍLIA

FAMÍLIA. ALTERAÇÃO DE GUARDA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONDUTA AGRESSIVA OU PERIGOSA DA MÃE/GUARDIÃ. MEDIDA DRÁSTICA QUE NÃO PRESCINDE DE PROVA CONVINCENTE. INDEFERIMENTO, POR ORA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.




AGRAVO DE INSTRUMENTO

OITAVA CÂMARA CÍVEL



Nº 70039089297

COMARCA DE CANOAS



A.D.C.

.. AGRAVANTE

J.S.S.

.. AGRAVADO



DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por AFONSO D. C., de decisão que indeferiu a antecipação de tutela em ação de guarda movida contra JENIFER S. DA S.

Nas razões, alega frequentes discussões com a genitora do filho Kauê, afirmando que a agravada e seu pai agridem o recorrente, motivo pelo qual reivindica a guarda, a fim de proteger a criança. Diz que o conflito entre as partes se iniciou no fim do mês de julho deste ano, quando a recorrida soube do novo relacionamento amoroso do agravante, demonstrando instabilidade emocional e provocando angústia e sofrimento ao filho. Em suma, pede a antecipação dos efeitos da tutela, objetivando a guarda unilateral do menor, com direito de visitas à mãe.

2. O recurso de agravo se exibe manifestamente improcedente, a teor do que dispõe o art. 557 do CPC, comportando o pronunciamento monocrático.

No caso, o genitor está requerendo a guarda do filho, de pouco mais de 02 anos de idade (fl. 27), sob o argumento de que a mãe tem apresentado um comportamento agressivo.

Todavia, em relação à criança, não há prova alguma de que a esteja sofrendo violência física ou psicológica da mãe ou da família materna, sendo a medida requerida extremamente drástica, que pressupõe elementos concretos para justificar a alteração da guarda de criança de tenra idade, sob pena de se criar situação perigosa para o infante.

Com efeito, as declarações unilaterais registradas em boletins de ocorrência, por si só, não são suficientes para comprovar as agressões verbais e ameaças perpetradas pela agravada e seu genitor que, aliás, são unicamente desferidas contra o recorrente e não contra o menor (fls. 30-1).

Assim, não há como modificar a decisão, ao menos em sede de liminar, com fundamento apenas nos documentos existentes no processo, demandando o caso maior dilação probatória.

3. Assim, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de outubro de 2010.





DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS,

Relator.

“Valor fixado é suscetível de causar grave lesão”, diz desembargadora sobre pensão alimentícia ."

Fonte: TJAL
A desembargadora Maria Catarina Ramalho de Moraes, integrante da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL), concedeu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso impetrado por G.T.L.N. contra a decisão de 1º grau que determinou o pagamento de R$ 8 mil referente a alimentos provisionais.

O agravante alega que a fixação de alimentos impugnada contraria o binômio necessidade – possibilidade, impondo-lhe dever de pagamento em patamar muito acima de suas possibilidades, bem como da real necessidade dos agravados. Sustenta ainda que a decisão foi induzida a erro pelas alegações levantadas na inicial da ação de alimentos, que não coincidiram com a realidade dos fatos.

De acordo com a decisão da desembargadora-relatora, o agravante não se insurge contra o cabimento da obrigação de alimentos provisórios, requerendo, no entanto, a redução no valor fixado de R$ 8 mil mensais para R$ 1.647,00, com uma parcela a ser paga diretamente, mediante depósito bancário em conta corrente de titularidade da autora e outra parcela paga diretamente às instituições escolar e de seguro de saúde do menor.

“No caso vertente, tem-se que a decisão recorrida é sim suscetível de causar ao agravante lesão grave ou de difícil reparação, uma vez que, entendendo-se como plausíveis os argumentos levantados, a manutenção da decisão significaria sujeitar o agravante ilegitimamente ao pagamento de quantia pecuniária significativa, capaz de privar-lhe de valores necessários ao seu sustento e, ainda, ensejaria aos autores dispor da mesma quantia como sua, a título de alimentos, ou seja, com caráter irrepetível, podendo-se configurar em prejuízo irreparável para o agravante”, explicou a desembargadora Maria Catarina Ramalho.

Ainda em sua decisão, a desembargadora-relatora explica que em relação às possibilidades do agravante, tem-se que não correspondem exatamente ao estipulado pelos agravados, posto que as receitas apresentadas configuravam-se, na verdade, em receita bruta da atividade rural, sem dedução dos custos. Assim, conforme declarações de imposto de renda apresentada no processo, ficou provado que o rendimento após a compensação dos prejuízos é bem inferior ao estimado na exordial da ação de alimentos.